作者：王学辉、邓稀文（西南*法大学行*法学院）
感谢作者赐稿并授权发布！
编者按：王利明教授在《环球法律评论》年第1期公开发表了《论行*协议的范围——兼评关于审理行*协议案件若干问题的规定第1条、第2条》。针对王利明教授的文章，王学辉教授公开在《学习论坛》年第2期公开发表了《也谈行*协议的范围》一文进行回应。目前，整个行*审判界基本上已经快把行*协议案件当成民事案件来审了，有必要再好好讨论一下行*协议。
摘要：《最高人民法院关于审理行*协议案件若干问题的规定》实施以来，关于行*协议的范围认定，仍然缺乏共识。行*协议虽系公私法融合的产物，可本质仍属于行*行为。矿业权等国有自然资源使用权出让协议、*府投资的保障性住房的租赁、买卖等协议在形式上与民事合同有相似性，但由于行*性、公益性在其间发挥了主要作用，就使得这类协议不能完全由民事法律来调整。通过对行*协议范围的探讨，有助于厘清行*协议的法律适用规则，兼能回应国家治理与私人自治的边界、*府与市场的关系、公法与私法的碰撞等一系列现实命题。
关键词：行*协议；民法典；行*诉讼；公共利益
自《最高人民法院关于审理行*协议案件若干问题的规定》（以下简称“《司法解释》”，法释〔〕17号，年11月27日发布）生效至今已经实施一年了，然而一年里，关于行*协议制度设计的争议依然大量存在，特别是对行*协议的范围认定，目前仍缺乏普遍的共识。比较有代表性的观点包括行*协议的范围讨论，如王利明教授就“《司法解释》”中的规定，认为行*协议的范围存在不当，[1]其中，对国有自然资源出让权协议、*府投资的保障性住房的租赁、买卖等协议、*府与社会资本合作协议的争议点最大，这也是民法学界最具代表性的一种观点。在现行司法解释适用时，各地行*法官们针对具体案件的审理往往也是心存很多疑问，这对行*诉讼基础理论带来了影响。然而一系列的争议，都回归到了针对行*协议的反问上。如刘燚认为，对自然资源使用权出让协议仍应采取双阶理论展开司法审查。[2]王春业认为司法解释影响了PPP协议的救济方式，需要对PPP协议进行专门规范。[3]这在一定程度上亦可理解为国有自然资源使用权出让协议、PPP协议是否属于行*协议，是否该纳入行*法秩序来调整。这样的困惑延伸到了对行*协议诉讼构造的讨论当中。如闫尔宝教授对法国、德国的经验进行了梳理，提出行*协议之诉要参考民事法律纠纷的救济方式，按照“关系之诉”来处理纠纷。[4]陈天昊则直接提出要构建以“法律关系”为中心的行*协议制度规范。[5]对这样的提问，仍然可以从行*协议范围出发来回答。
事实上，行*协议的范围之争及行*协议范围引发的讨论背后，隐藏着国家治理与私人自治的边界、*府与市场的关系、行*法与民法的范畴、司法救济与社会矛盾实质化解的关系等一系列现实命题，通过对行*协议的范围进行再探讨，廓清特定的认定标准，既是回应行*协议制度实践中的准确性与可操作性需求，也能明确行*协议制度承载的治理功能，发挥*府与市场关系调整中的独特作用。界定行*协议范围的过程，同样是公私法融合背景下的理论探索，因此笔者亦期在此与王利明教授商榷，辨明适合行*协议制度架构的合理规范。在如下的讨论中，也将涉及行*诉讼构造的基本理论，这对于我国本土新行*法发展样态的思考同样大有裨益。
一、“《司法解释》”认定标准的合理性与开放性
“《司法解释》”的第1条，将行*协议的认定标准大致确立为主体标准、目的标准、行*法上的权利义务这三点，[6]笔者认为，根据现有法律实践的情况，将行*协议的认定标准作如上区分，具有一定合理性与开放性。“《司法解释》”第1条对行*协议的范围作了概括规定，也是立法技术的体现，也为未来行*协议制度的长久发展留下了宝贵的空间。“《司法解释》”第2条，特别是国有自然资源使用权出让协议、*府投资的保障性住房的租赁、买卖协议、*府与社会资本合作协议等，这三类有代表性的协议也是公私法学界就行*协议的问题讨论较多的。但笔者认为，如果忽略行*性在这三类协议中所成立的主要矛盾，一旦将这三类协议完全交由民事法律调整，将更难维护这三类协议纠纷所产生的正当救济。何以故，是则在于，就中国特色社会主义发展的现阶段，人民日益增长的美好生活需要和不平衡不充分发展之间的矛盾是客观存在的，这样的矛盾中也同样包括行*权与相对人的现实不对等。有行*权力所在之处，必难产生完全的合意，相对人也很难保持完全平衡的对等心理，这也是我国本土社会、人情及本土法文化所共同决定的。“《司法解释》”第2条也同样体现了列举式的立法技术，并且对未来可能出现的行*协议类型做了保留，是司法解释的大胆尝试。第1条、第2条中，“概括+列举”的立法技术，尝试为行*协议的范围作注，为行*协议制度的不断完善奠定了良好的基石。
当然，考虑到司法实践对于可操作性的需求，行*协议的认定标准还有精细化的必要和可能。因此笔者将从主体标准的明确性、目的标准的规范认定，还包括行*法上权利义务的基础性及判断方式等，做进一步的阐释。特别是就王文提出的市场性、非市场性要素，笔者认为这并不是行*协议范围认定的主要矛盾。单纯以“非市场性”作为行*协议识别的关键因素，将完全割裂国家治理与私人自治的空间，造成*府与市场关系的人为对立，并且还可能产生恶性的反作用，对国有自然资源使用权出让、*府与社会资本合作等领域的发展，带来固步自封式的效果。
（一）主体标准的明确性
当前，将行*机关是否成立行*协议的参与方这一情况，纳入到行*协议认定的主体标准审查中，是不存在混淆性的。当然，并非行*机关签署的所有具备协议外观的“合同”，都成立行*协议，例如，行*机关采购电脑一批作单位自用，在订立协议时，行*机关与卖方均属于平等的民事主体，彼此之间存在民事法律关系，进而该协议属于民事合同，这一点已在行*法学界达成了共识。[7]已经不存在认为行*机关参与订立的所有协议皆为行*协议这种情况。我们知道，行*主体是行*职能的承担者，享有行*权能，在行*协议的认定当中，如果没有行*主体的存在，那么很难说行*权具有正当来源，也不符合协议的行*性。在“河南省太康县杨庙乡西张行*村村民委员会、河南省太康县杨庙乡前街行*村村民委员会、河南省太康县杨庙乡后街行*村村民委员会不服河南省太康县人民*府征用土地合同案”中，[8]也因该案原审第三人“太康县棉麻集团公司”于年基于公司行为签订的合同并没有行*机关的授权或委托的证明，该协议无法被认定为行*协议。
关于行*主体在行*协议认定当中，需要注意的是，行*机关内部设立的临时机构、派出机构经行*机关委托或授权签订的协议，仍属于行*协议。另外，行*机关委托第三方主体代为履行行*职能所签订的协议，同样也在行*协议的范围内。在上述协议内，由于行为主体的外观可能具有临时性，乃至民事色彩，但并不影响这类协议被认定为行*协议。在司法实践中，需要特别审查行*权的来源才能更好地判断是否具有行*主体资格存在。
例如，由“建德市千喜化工设备有限公司诉建德市人民*府乡*府二审行*判决书”中可知，[9]尽管建德市临时高速公路指挥部是建德市临时组建部门，然而该部门签署行*协议的行为经过了建德市*府授权，在该案中，建德市*府作为行*协议的参与主体，承担相应的行*法律效果。再如，“王颖诉沈阳市人民*府二审行*裁定书”中提到了，长白管委会虽然是沈阳市*府的派出机关，[10]但是它经沈阳市*府独立授权展开征地拆迁工作，因此长白管委会签署的协议属于行*协议，长白管委会也具备行*协议的主体资格。还比如，由“四川瑞联房地产开发有限公司、赵从裕诉城乡建设行*管理局:房屋拆迁管理（拆迁）二审行*判决书”可知，[11]四川瑞联房地产开发公司在商业活动中，尽管属于民事主体，然而由于该公司代为履行了通江县住建局的行*职能，因此该公司对赵从裕等作出的补偿仍然在住建局与赵从裕签订的《房屋征收补偿安置协议》范围当中，该案签署的拆迁补偿安置协议，同样是行*协议，此外，该案同样涉及国有土地使用权出让问题，并且案件具有公私交融的色彩，若将国有土地使用权出让协议完全作为民事合同看待，将割裂公私法关系，进一步损害相对人的合法权益。就特定的国有土地使用权出让协议的问题，后文会专门展开。
行*机关的参与是行*协议成立的前提。行*协议的主体资格认定问题，也是行*协议制度的基础问题。笔者在北大法宝“司法案例”专栏，以“行*协议”为关键词，在北大法宝上进行“默认”的案例检索，共检索出篇文书，再同时以“行*协议”、“主体资格”为关键词，共检索出篇文书，约占所有文书的25.26%，[12]可以说，超过四分之一的行*协议案件都涉及行*协议的主体资格。在未来，随着公私法融合的实践深化，行*协议的主体资格问题会成为理论研究的